O juiz das garantias e a “tunnel vision”

agosto 9, 2023
11:40

A Lei nº 13.964/2019, que alterou artigos do Código de Processo Penal (CPP), estabeleceu, entre outros pontos, a figura do juiz das garantias. Por esse novo regramento, dois juízes diferentes passam a atuar no procedimento criminal: um durante a fase investigatória (juiz das garantias) — até o recebimento da denúncia (artigo 3º-C) — e outro na fase processual (juiz do processo). Visando a garantir a imparcialidade do juiz do processo, ocorre o afastamento desse julgador dos elementos produzidos na fase de investigação com o objetivo de evitar sua contaminação pelas diligências havidas durante a fase preliminar da persecução penal, o que poderia interferir de forma crucial em seu julgamento.

Assim, caberia ao juiz das garantias decidir, durante a fase investigatória, sobre a prisão provisória, a prorrogação da prisão preventiva, a busca e apreensão domiciliar, a intercepção telefônica, o afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico, o acesso a informações sigilosas, além de outras medidas envolvendo a obtenção de provas que restrinjam direitos fundamentais dos investigados (artigo 3º-B). O juiz das garantias também teria a função de receber ou não a denúncia elaborada pelo Ministério Público nas ações penais incondicionadas ou queixas-crimes, no caso de ações penais de natureza privada.

O novel instituto do juiz das garantias, porém, teve seu início de vigência suspenso em 2020 por liminar cautelar deferida pelo ministro Luiz Fux na ADI 6.298/DF, requerida pela Associação dos Magistrados Brasileiros e por outros. Nada obstante, o tema deve retornar ao debate na maior instância do Poder Judiciário em breve.

Há posições divergentes sobre a implantação do juiz das garantias no Brasil. Para aqueles que defendem o juiz das garantias, esse modelo teria o mérito de assegurar a imparcialidade do julgador da ação penal. Já os contrários à incorporação do instituto ao processo penal brasileiro — como as entidades corporativas ligadas à magistratura e ao Ministério Público — se apegam, entre outras razões, a eventuais dificuldades estruturais do Poder Judiciário, pois muitas comarcas do país têm apenas um juiz.

No entanto, um dos principais fundamentos a legitimar a incorporação do juiz das garantias ao sistema penal brasileiro, e que não é debatido na doutrina pátria, é psicológico, mais especificamente, decorrente do fenômeno conhecido como tunnel vision (“visão de túnel”). Segundo Keith Findley, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Wisconsin, o tunnel vision “é uma tendência humana natural que é particularmente perniciosa ao sistema de justiça criminal” [1].

Para compreendermos o conceito de tunnel vision, importante transcrever uma das pesquisas realizadas para analisar a influência desse fenômeno cognitivo no procedimento criminal. Barbara O’Brien, professora da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, conduziu um estudo com 108 estudantes universitários que foram recrutados para participar de uma pesquisa sobre a tomada de decisão em investigações criminais [2]. Os participantes receberam cópia de um arquivo de uma investigação criminal sobre uma invasão domiciliar e um tiroteio, contendo um conjunto diversificado de materiais como fotografias de vários suspeitos, declarações de testemunhas, relatórios balísticos e um mandado judicial para revista no apartamento de um suspeito. Os participantes, então, foram orientados a ler a primeira metade desse arquivo, que correspondia ao início das investigações, com poucas evidências concretas sobre a identidade do criminoso.

Ao final dessa primeira etapa, os participantes foram divididos em dois grupos. Apenas um desses grupos foi instado a formar uma hipótese de culpa para um dos suspeitos, recebendo a seguinte orientação: “É início das investigações e há muito mais a fazer, mas com base no que você sabe agora, quem você acha que é a pessoa mais provável que atirou na vítima? Está tudo bem se você não tem certeza, apenas declare sua melhor hipótese sobre quem fez isso”. Em seguida, foi solicitado aos integrantes desse grupo para “explicar os motivos pelos quais você acha que essa pessoa pode ser a culpada”. Após indicarem o suspeito, todos os participantes foram orientados a ler a segunda metade do arquivo da investigação criminal, que continha outras provas do crime.

Os resultados desse estudo mostraram que os participantes que indicaram um suspeito do crime logo no início das investigações: a) mostraram melhor memória para fatos consistentes (em oposição a inconsistentes) com a teoria de que o suspeito previamente indicado por ele era culpado; b) interpretaram informações ambíguas consistentes com a culpa do suspeito indicado por eles; c) lembraram como verdadeiras mais provas que condenavam seu suspeito e como falsas as provas que tendiam a inocentá-lo; d) escolheram mais linhas de investigação que focavam em seu suspeito e menos etapas investigativas direcionadas a um suspeito alternativo; e e) mudaram suas atitudes sobre a utilidade e confiabilidade de certos tipos de provas (por exemplo, o depoimento de testemunha ocular), dependendo se tal prova apoiava ou minava suas hipóteses prévias de culpa. Os resultados mostraram que o simples ato de nomear um suspeito e gerar motivos para essa suspeita — algo que policiais, membros do Ministério Público e juízes que concedem medidas restritivas de direitos individuais na fase investigatória costumam fazer — influencia o julgamento do caso. A pesquisa, portanto, sugere que o tunnel vision é atuante no procedimento criminal, podendo prejudicar a precisão da investigação e do próprio julgamento penal.

Assim, conforme ensina o professor Keith Findley, o fenômeno do tunnel vision tem sido entendido como aquela tendência humana natural, produzida devido a certos vieses cognitivos, que conduzem os atores do sistema de Justiça Criminal a focar em um suspeito e, em seguida, selecionar, filtrar ou superestimar as provas disponíveis contra ele, ao mesmo tempo em que ignoram ou suprimem provas contrárias ou outras linhas de pesquisa. Trata-se, portanto, de um fenômeno que faz com que os agentes se concentrem em uma determinada conclusão ou premissa particular e, então, ao olhar para as provas do caso, agarram-se a essa premissa, fazendo com que as demais provas pareçam concordantes com ela [3].

No mesmo sentido, Mark Godsey, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Cincinnati, afirma que o tunnel vision ocorre toda vez que os diferentes atores do sistema desenvolvem uma crença ou suspeita inicial, agarram-se a ela e, então, interpretam toda a informação posterior de maneira tal que seja consistente ou confirme a crença inicial. Esclarece que esse fenômeno é uma tendência humana natural, pois os vieses cognitivos são parte da maneira como funciona o cérebro humano, sendo capaz de afetar a qualidade das investigações criminais, das evidências obtidas e, como consequência necessária, a qualidade das decisões que os juízes tomam com base nessas informações [4].

Devido ao tunnel vision, os atores do sistema penal — policiais, membros do Ministério Público e juízes — se concentram em uma ideia ou premissa pré-existente específica e, por meio dela, as provas do caso são analisadas e integradas, obtendo-se sempre conclusões consistentes com a hipótese inicial. Assim, as provas consistentes com a ideia inicial são superestimadas em seu valor e relevância, e, pelo contrário, aquelas que são inconsistentes ou que vão contra a hipótese inicial são rapidamente rejeitadas ou consideradas pouco confiáveis. Dessa forma, o fenômeno acaba impactando profundamente as decisões dos diversos atores do sistema criminal.

Para o professor Keith Findley, o tunnel vision decorre de distorções cognitivas, também conhecidas como vieses cognitivos, que são reforçados por pressões institucionais e políticas [1]. Sobre as distorções que comumente ocorrem nos processos mentais, esclarece o referido professor que o viés de confirmação e o viés retrospectivo explicam como e por que o tunnel vision é tão onipresente, mesmo em atores bem intencionados do procedimento penal.

O viés de confirmação, segundo explica o professor Keith Findley, é a tendência humana natural de buscar, selecionar, interpretar, relembrar e valorar informações de uma forma que seja consistente e apoie as crenças, expectativas ou hipóteses pré-existentes. Assim, ao testar uma hipótese ou conclusão, as pessoas tendem a buscar informações que confirmem suas crenças e evitar informações que refutem essas crenças, além de se apresentarem resistentes a mudanças, mesmo em face de novas evidências que comprometam totalmente suas hipóteses iniciais [2]. O viés de confirmação, a propósito, dá causa ao fenômeno conhecido como selective stopping [3], segundo o qual os policiais encerram imediatamente as investigações ou simplesmente param de investigar quando, em seu conceito, descobrem provas suficientes para apoiar sua hipótese principal. Assim, o fenômeno pode causar uma investigação abortada prematuramente ou um caso encerrado antes mesmo de considerar a existência de informações que contradigam a hipótese investigativa.

Um caso famoso de selective stopping é o de Marvin Anderson. Convencidos por uma identificação precoce, embora falha, de testemunhas oculares, polícia e promotores buscaram provas que confirmariam a culpa de Marvin e nunca procuraram outra hipótese viável. Mesmo quando se deparavam com provas ambíguas ou fracas contra Marvin, a polícia e os promotores interpretavam-nas como poderosamente incriminatórias. E quando confrontados com provas contrárias ao envolvimento de Marvin no crime, como depoimento de testemunhas e o álibi, eles procuravam desacreditar ou minimizar essas provas. A avaliação precipitada de culpa de Marvin persistiu a tal ponto que levou as autoridades a rejeitar a confissão do verdadeiro criminoso.

Sobre o viés retrospectivo, o professor Keith Findley afirma que é um produto do fato de que a memória é um processo dinâmico de reconstrução. Memórias não são tiradas de nossos cérebros totalmente formadas, ao contrário, elas são montadas a partir de pequenos pedaços de informações quando nos lembramos de um evento. Essas pequenas informações sobre um evento ou situação estão constantemente sendo atualizadas e substituídas em nossos cérebros por novas em formação. A informação atualizada é então usada cada vez que reconstruímos uma memória relevante, fazendo com que a conclusão final pareça predeterminada ou mais provável do que poderíamos imaginar no início. Entendido de outra maneira, o processo é aquele em que um indivíduo reanalisa um evento para que o início do estágio do processo se conecte causalmente ao fim [4].

Durante esse processo, a prova consistente com o resultado relatado é elaborada, e as provas inconsistentes com o resultado são minimizadas ou descontadas. O resultado desse processo de rejeição é que o resultado dado parece inevitável ou, pelo menos, mais plausível do que resultados alternativos. O viés retrospectivo pode reforçar o foco prematuro ou injustificado em um suspeito inocente. Uma vez que um suspeito se torna o foco de uma investigação, isto é, uma vez que a polícia ou os promotores chegam a um resultado em suas próprias buscas para determinar quem eles acreditam ser o culpado, o viés retrospectivo sugeriria que, pensando bem, esse suspeito parece ter sido o inevitável e provável suspeito desde o início, ainda que novas informações digam o contrário. Por erros de cognição, as pessoas tendem a produzir falsas sensações de inevitabilidade e previsibilidade.

Por fim, o professor Keith Findley adverte que as pressões institucionais inerentes ao sistema adversarial e as explícitas escolhas políticas de muitas maneiras reforçam as tendências naturais em direção ao tunnel vision no sistema de Justiça Criminal. O sistema adversarial, segundo o professor, tem muitas virtudes. Mas um subproduto desse modelo adversarial é a polarização dos participantes que impõe pressões sobre eles para dogmaticamente perseguirem seus próprios interesses ou suas próprias avaliações dos resultados adequados de seus casos, exacerbando os vieses cognitivos naturais [5]. O sistema acusatório brasileiro, sobretudo na sua versão mais atual, também assumiu essa tendência, sobretudo no modelo lavajatista.

No mesmo sentido, Víctor Román afirma que fatores internos e externos se combinam para gerar um ambiente que obriga os agentes do sistema penal a encontrar um culpado e encerrar rapidamente os casos. Dessa forma, não apenas se exacerbam os vieses cognitivos que disparam o tunnel vision, como, em termos práticos, podem ocorrer descuidos na condução das investigações com prisões equivocadas, desproporções no desenvolvimento das diligências, falhas na condução dos processos e erros de estratégias. O pesquisador afirma que esses agentes sofrem pressões externas das vítimas e dos movimentos pró-vítimas, da comunidade em geral, dos meios de comunicação em massa, das instituições aos quais estão vinculados e, inclusive do mundo político [6].

Para Víctor Román, como se não bastasse o tunnel vision, a esse fenômeno se somam questões bastantes pessoais dos agentes encarregados do procedimento penal, como por exemplo, o fenômeno da ambição cega [7] segundo a qual quanto mais difícil parece um caso ou quanto mais evidências de defesa houver, mais ambição para obter a condenação existirá por parte desses agentes, uma vez que esses casos difíceis conferem prestígio, reputação e, ao final, todos querem ser os heróis de suas respectivas unidades. Além disso, existem objetivos individuais que afetam a tomada de decisões, como querer ser promovido, transferido, optar por uma posição de liderança etc. No caso norte-americano, aparecer como um promotor duro ou implacável contra o crime e enviar uma mensagem clara aos cidadãos são extremamente relevantes, especialmente nos casos em que são eleitos pela população.

Víctor Román adverte que é impossível [8] que as pessoas se sobreponham por sua própria vontade aos efeitos do tunnel vision, pois os vieses cognitivos são uma questão inerente à natureza humana. Mesmo quando informados e instruídos a tentar ignorar os efeitos desse fenômeno, é surpreendente como os agentes do sistema penal são tendenciosos em considerar apenas as provas que favorecem um determinado suspeito e nenhuma prova em contrário. Portanto, sendo o sistema de Justiça composto por seres humanos, e não por máquinas, infelizmente não basta a educação desses agentes, sendo imprescindível a imposição de regras de procedimento que possam reduzir os obstáculos que ameaçam a capacidade do sistema de identificar e condenar adequadamente os culpados.

Conquanto reconheça que as soluções para o problema do tunnel vision sejam complexas, o professor Keith Findley afirma que, dado que policiais, promotores e juízes são seres humanos, não se pode esperar que reconheçam e corrijam todos os vieses cognitivos aos quais estão naturalmente sujeitos, devendo o sistema impor princípios legais e regras de procedimento que obriguem esses agentes a olhar para fora do túnel e encontrar o verdadeiro culpado. Nesse sentido, o professor afirma que “uma maior transparência em todas as etapas do processo criminal pode ser a forma mais poderosa de se combater o tunnel vision” [9]. E esclarece que, “em casos criminais, maior transparência significa o fornecimento para os réus do conjunto mais completo possível de informações sobre a investigação” [10]. Pois afirma que, “armada com informações investigativas completas, a defesa pode pelo menos ter uma chance de resistir às hipóteses policiais pré-concebidas sobre a identificação do suspeito” [11]. Além de os atores terem um incentivo para olhar para fora do túnel, a transparência também ajuda a modificar os efeitos de preconceitos sobre os tomadores de decisão, pois as pesquisas mostram que quando as pessoas sabem que suas ações estão sendo observadas e elas serão responsabilizados publicamente, elas tendem a exibir menos preconceito em suas estratégias. Assim, ao menos em teoria, quanto mais investigações policiais forem conduzidas de forma aberta e observável, mais provável será resistir às tendências infundadas dos investigadores [12].

O tunnel vision, portanto, não é apenas um produto de tendências psicológicas, mas também de múltiplas forças externas que incluem pressões institucionais e políticas sobre a polícia, o Ministério Público e os juízes, particularmente com relação a crimes de ampla divulgação na mídia. Não raras vezes, os magistrados são pressionados a conceder medidas restritivas de direitos fundamentais em investigações prematuras como forma de supostamente “contribuir” com o trabalho dos investigadores para a busca da verdade. Tais julgadores, como sugerem as pesquisas apresentadas, não devem em hipótese alguma atuar na fase processual, sob pena de se comprometer decisivamente sua imparcialidade no julgamento do caso.

Assim, em conclusão, o tunnel vision é o fundamento psicológico inafastável que impõe a adoção do juiz das garantias no sistema penal brasileiro — para além de todos os aspectos estritamente jurídicos que têm sido amplamente debatidos. Isso porque, conforme bem elucida Víctor Román, o tunnel vision não está presente apenas no momento de interpretar uma determinada prova em particular. Pelo contrário, uma vez que certa prova é interpretada de forma tendenciosa — o que poderia ocorrer na atuação do magistrado na fase pré-processual —, ela necessariamente afetará a análise ou interpretação de evidências subsequentes, bem como o processo de integração de todas as provas do caso — ocorrendo, assim, uma espécie de contaminação cruzada e crescente [13], que ilustra a forma como as decisões iniciais que levam ao erro, por sua vez, levam a outros erros, que parecem reforçar a validade da primeira decisão e vice-versa.

Ou seja, o juiz das garantias deve ser entendido como uma regra procedimental indispensável para combater os indesejáveis efeitos do tunnel vision no sistema criminal, sendo, em razão disso, urgente a revogação da liminar deferida na ADI 6.298/DF e a consequente implementação do instituto, tal como previsto na Lei nº 13.964/2019.